A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela possibilidade de a Empresa de Transporte de Trânsito de Belo Horizonte (BHTrans) exercer atos relativos à fiscalização no trânsito da capital mineira. Entretanto, os ministros da Turma mantiveram a vedação à aplicação de multas pela empresa privada.
A Turma decidiu reformar, parcialmente, decisão de novembro último que garantiu ao poder público a aplicação de multa de trânsito. Na ocasião, os ministros acompanharam o entendimento do relator, ministro Mauro Campbell Marques, de ser impossível a transferência do poder de polícia para a sociedade de economia mista, que é o caso da BHTrans. Ele explicou que o poder de polícia é o dever estatal de limitar o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. E suas atividades se dividem em quatro grupos: legislação, consentimento, fiscalização e sanção.
Ao julgar os embargos de declaração (tipo de recurso) interpostos pela BHTrans – que apontou a contradição existente entre o provimento integral do recurso especial e sua fundamentação, na qual se afirmou a sua possibilidade de exercer atos relativos a fiscalização –, o ministro relator deu razão à empresa.
Segundo o relator, ficou claro que as atividades de consentimento e fiscalização podem ser delegadas, pois compatíveis com a personalidade das sociedades de economia mista. Entretanto, para o ministro, deve permanecer a vedação à imposição de sanções por parte da BHTrans. A notícia refere-se ao processos:
Recortes extraídos de Informativo do Superior Tribunal de Justiça - STJ:
REPETITIVO. PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO. HOMOLOGAÇÃO.
O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão da cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento da obrigação tributária declarada, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que o contribuinte cumpriu o dever instrumental de declarar a exação mediante declaração de débitos e créditos tributários federais (DCTF) ou guia de informação de apuração do ICMS (GIA), entre outros, mas não adimpliu a obrigação principal, de pagamento antecipado, nem sobreveio qualquer causa interruptiva da prescrição ou impeditiva da exigibilidade do crédito. A hipótese cuida de créditos tributários de IRPJ do ano-base de 1996 calculados sobre o lucro presumido. O contribuinte declarou seus rendimentos em 30/4/1997, mas não pagou mensalmente o tributo no ano anterior (Lei n. 8.541/1992 e Dec. n. 1.041/1994). Assim, no caso, há a peculiaridade de que a declaração entregue em 1997 diz respeito a tributos não pagos no ano anterior, não havendo a obrigação de previamente declará-los a cada mês de recolhimento. Consequentemente, o prazo prescricional para o Fisco cobrá-los judicialmente iniciou-se na data de apresentação da declaração de rendimentos, daí não haver prescrição, visto que foi ajuizada a ação executiva fiscal em 5/3/2002, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor sejam de junho de 2002. É incoerente interpretar que o prazo prescricional flui da constituição definitiva do crédito tributário até o despacho ordenador da citação do devedor ou de sua citação válida (antiga redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN). Segundo o art. 219, § 1º, do CPC, a interrupção da prescrição pela citação retroage à propositura da ação, o que, após as alterações promovidas pela LC n. 118/2005, justifica, no Direito Tributário, interpretar que o marco interruptivo da prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento da ação executiva, que deve respeitar o prazo prescricional. Dessa forma, a propositura da ação é o dies ad quem do prazo prescricional e o termo inicial de sua recontagem (sujeita às causas interruptivas do art. 174, parágrafo único, do CTN). Esse entendimento foi acolhido pela Seção no julgamento de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC). Precedentes citados: EREsp 658.138-PR, DJe 9/11/2009; REsp 850.423-SP, DJ 7/2/2008; AgRg no EREsp 638.069-SC, DJ 13/6/2005, e REsp 962.379-RS, DJe 28/10/2008. REsp 1.120.295-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/5/2010.
GUARDA COMPARTILHADA. TIO E AVÓ PATERNOS.
Os recorrentes, avó e tio paternos, ajuizaram ação de guarda e responsabilidade na qual alegam que estão com a guarda fática da menor desde os quatro meses de idade, ou seja, há 12 anos, e que seus genitores não têm condições de criar a filha. Necessitam da regulamentação da guarda da menor para incluí-la como dependente, daí originando direito a ela, inclusive assistência médica. Alegam, ainda, que os pais não se opõem ao pedido. A Turma conheceu e deu provimento ao recurso para conceder a guarda compartilhada ao tio e à avó, uma vez que não há outra perspectiva para a criança a não ser continuar recebendo o cuidado dos parentes que sempre fizeram o melhor para ela. Ademais, existem dois fatores que sopesaram na decisão: o desejo da própria criança em permanecer com os recorrentes e a concordância dos genitores com a guarda pretendida, havendo o reconhecimento de que a menor recebe bons cuidados. REsp 1.147.138-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 11/5/2010.
O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é direito de todo trabalhador e só pode ser retirado em algumas situações. Ele serve para garantir renda ao trabalhador em caso de demissão e também pode ser usado para financiar a compra da casa própria ou mesmo para ajudar na hora de catástrofes, como as ocorridas recentemente no Rio de Janeiro e em São Paulo, devido às enchentes provocadas pelas chuvas.
Em geral, os valores recebidos a título de FGTS pelo trabalhador não podem ser penhorados, com uma única exceção: quando a penhora se destina à quitação de pensão alimentícia. Esse é o entendimento que vem sendo consolidado no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Entendimento extensível ao Programa de Integração Social (PIS), contribuição social de natureza tributária devida pelas pessoas jurídicas, com o objetivo de financiar o pagamento do seguro-desemprego e do abono para os trabalhadores que ganham até dois salários-mínimos.
Essa possibilidade foi muito bem fundamentada pela ministra Eliana Calmon, da Segunda Turma do STJ, durante o julgamento de um recurso em mandado de segurança apresentado pela Caixa Econômica Federal. Para ela, “a impenhorabilidade das contas vinculadas do FGTS e do PIS frente à execução de alimentos deve ser mitigada pela colisão de princípios, resolvendo-se o conflito para prestigiar os alimentos, bem de status constitucional, que autoriza, inclusive, a prisão civil do devedor”. A ministra entende que o princípio da proporcionalidade autoriza que recaia a penhora sobre os créditos do FGTS e PIS.
A ministra destaca que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a dívida com alimentos e a controvertida hipótese da prisão do depositário infiel como as únicas formas de prisão civil por dívida. Isso demonstra, a seu ver, que os alimentos são bens especiais para nossa Carta Magna e “devem ser satisfeitos sem restrições de ordem infraconstitucional”. E continua: “Some-se a isso que a medida se mostra menos drástica do ponto de vista da proporcionalidade, pois a um só tempo se evita a prisão do devedor e se satisfaz, ainda que momentaneamente, a prestação dos alimentos, perpetuando a sobrevivência dos dependentes do trabalhador, devedor dos alimentos aos dependentes necessitados”.
Além do mais, acrescenta Eliana Calmon, o STJ vem minorando os rigores do rol de hipóteses que autorizam o levantamento dos saldos das contas vinculadas do FGTS e do PIS, para considerar que a enumeração constante nas leis que tratam tanto de um quanto de outro não é taxativa, o que autoriza a interpretação extensiva, baseada no fim social da norma e nas exigências do bem comum, para abrigar também restrições à impenhorabilidade legal das contas vinculadas do FGTS e do PIS para solver dívidas de alimentos.
O Tribunal já vem permitindo o levantamento nos casos em que a casa do trabalhador participante do fundo foi atingida por vendaval e encontra-se sob risco de desabamento, nos casos de pessoas com idade avançada em situação de miserabilidade ou para tratamento de pessoas portadoras de moléstia grave, por exemplo.
Sob uma outra ótica
Ainda que julgando sob a ótica do direito de família, e não sob aspectos processuais civis e administrativos, como no caso da Segunda Turma, as Turmas que apreciam direito privado também têm chegado à mesma conclusão. Em 2002, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito, integrante da Terceira Turma, já reconhecia a possibilidade de o magistrado, em caso de necessidade, diante de circunstâncias concretas, determinar o bloqueio da conta relativa ao FGTS para garantir o pagamento da pensão devida. Igual pensamento foi manifestado pelo ministro Fernando Gonçalves durante o julgamento de outro recurso na Quarta Turma, no ano seguinte.
Apenas mais recentemente essa orientação avançou para a aceitação da penhora sobre esses valores. O desembargador convocado Vasco Della Giustina, da Terceira Turma, destacou que, nesses casos de execução de alimentos, “há mitigação do rol taxativo previsto no artigo 20 da Lei n. 8.036/90, dada a incidência dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana”, baseando-se no entendimento das turmas da Primeira Seção. Aliou essa corrente à pacífica vertente das Turmas da Segunda Seção, de direito privado, de se admitir o bloqueio da conta relativa ao FGTS para a garantia do pagamento da obrigação.
A ministra Nancy Andrighi, também da Terceira Turma, chegou a conclusão semelhante durante o julgamento de um recurso da Caixa. Ela concluiu que a determinação judicial de levantamento de valores mantidos em conta vinculada do FGTS para fins de pagamento de débito alimentar em execução de alimentos não se configura como ato coator apto a ferir direito líquido e certo da recorrente. Isso porque, embora legítima como terceira interessada para defender a manutenção e controle das contas vinculadas do FGTS, responsável pelo fiel cumprimento e observância dos critérios estabelecidos na Lei 8.036/90, não se verifica, de acordo com a interpretação conferida pela jurisprudência dominante deste Tribunal, qualquer ilegalidade na decisão, contra a qual a CEF impetrou o mandado de segurança.
O entendimento foi definitivamente consolidado pelo ministro Massami Uyeda. Ele assinala que o FGTS foi concebido como substituição da então estabilidade por um benefício financeiro (inicialmente, concebido como alternativa), tendo a finalidade de proteger o trabalhador da demissão sem justa causa e na aposentadoria, bem como os dependentes do titular falecido, mediante a formação de uma conta vinculada ao contrato de trabalho e um fundo mantido pelo governo federal.
Explica o ministro que a Lei n. 8.036/90 permite o seu levantamento nos casos de dispensa sem justa causa e de extinção do contrato de trabalho por tempo determinado – casos em que o benefício assume o viés indenizatório (já que visa, em última análise, propiciar ao empregado uma compensação) –, bem como nas hipóteses de aposentadoria, falecimento, doença grave, construção da sua moradia, entre outras, casos em que o benefício assume o viés de contribuição institucional de natureza trabalhista e social. Dessa forma, continua Massami Uyeda, é claro que, da análise das hipóteses previstas no artigo 20 da Lei n. 8.036/90, é possível avaliar seu caráter exemplificativo, “na medida em que não se afigura razoável compreender que o rol legal abarque todas as situações fáticas, com a mesma razão de ser, qual seja, a proteção do trabalhador e de seus dependentes em determinadas e urgentes circunstâncias da vida que demandem maior apoio financeiro”.
Para o ministro, deve-se ter em mente, nesse caso, a prevalência do princípio basilar do Estado Democrático de Direito, qual seja, o da dignidade da pessoa humana, assim como o ideal que ensejou a criação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Programa de Integração Social. Da mesma forma que a ministra Eliana Calmon, ele reconhece a possibilidade da penhora, pois a prestação dos alimentos, por envolver a própria subsistência dos dependentes do trabalhador, deve ser necessariamente atendida, ainda que, para tanto, proceda-se ao levantamento do FGTS do trabalhador.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou ação penal por injúria movida pelo juiz titular da 9ª Vara Federal de São Paulo contra um advogado que teria ofendido sua honra durante a defesa de seu cliente. O andamento da ação estava suspenso por liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Segundo os autos, inicialmente o advogado foi representado apenas pelo crime de injúria, mas o Ministério Público Federal (MPF) assumiu a causa e estendeu a denúncia para a prática dos crimes de calúnia, difamação e injúria qualificada.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil recorreu ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, alegando que o MPF não poderia estender as acusações, já que o magistrado ofendido representou contra o advogado apenas pelo crime de injúria. Sustentou ainda que as condutas imputadas pelo Ministério Público são atípicas, pela ausência de dolo, e que o acusado gozaria de imunidade por ter agido no exercício da advocacia. O recurso foi rejeitado.
O Conselho Federal recorreu ao STJ com os mesmos argumentos, que, desta vez, foram acolhidos pela relatora do habeas corpus, ministra Laurita Vaz. Segundo a ministra, nos crimes de ação penal privada o Ministério Público não pode extrapolar os limites da manifestação de vontade da vítima e oferecer denúncia por crimes que não foram objetos da representação do ofendido.
“Quando o ofendido demonstra claro interesse que o autor responda apenas pelo crime de injúria, o Parquet não pode oferecer denúncia imputando ao acusado a prática dos crimes de calúnia e difamação”, ressaltou em voto.
Citando jurisprudência do STF, a relatora reiterou que o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria e difamação qualquer manifestação de sua parte no exercício dessa atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo de sanções disciplinares perante a Ordem dos Advogados do Brasil.
Sobre a parte que imputa ao advogado o crime de injúria, Laurita Vaz entendeu que a ação penal deve ser trancada, já que as expressões supostamente ofensivas à honra do magistrado federal foram proferidas em causa na qual o acusado interveio como defensor constituído, o que configura conduta atípica. Seu voto foi acompanhado por unanimidade.
Recortes extraídos de Informativo do Superior Tribunal de Justiça - STJ:
AUDIÊNCIA. CONCILIAÇÃO. ADVOGADO. REVELIA. A Turma negou provimento ao recurso por entender que o comparecimento do réu à audiência de conciliação desacompanhado de advogado, porém munido de peça contestatória, não afasta os efeitos da revelia, uma vez que o advogado é quem possui capacidade postulatória, não a parte. REsp 336.848-DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina, julgado em 6/4/2010.
CUMULAÇÃO. PROCEDIMENTOS DISTINTOS. INÉPCIA. INICIAL. Trata-se de embargos de terceiro opostos pelo ora recorrente objetivando desconstituir penhora realizada nos autos de execução que o ora recorrido move em desfavor de outra pessoa, na busca de recebimento de taxas condominiais. A Turma entendeu que, na espécie, uma vez que a parte fez uso dos embargos de terceiro, poderiam, em tese, ser conhecidos os pedidos compatíveis com o procedimento aplicável a tal ação. Contudo, a parte estabeleceu confusão sobre a condição em que litiga no processo: se como proprietária do imóvel ou se credora hipotecária dos executados. Diante dessa confusão, que impede o estabelecimento de uma ligação lógica e coerente entre a narrativa dos fatos e os pedidos formulados, fica caracterizada a inépcia da petição inicial nos termos do art. 295, parágrafo único, II, do CPC, o que leva à extinção da ação sem julgamento do mérito, com esteio no art. 267, I, do CPC. REsp 993.535-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/4/2010.
DANO MORAL. VALOR. O tribunal a quo fixou os danos morais em R$ 8 mil para o autor, médico que, em programa de televisão, teve sua honra ofendida. No caso, o jornalista teria afirmado que o médico estaria cobrando R$ 5 mil para a realização de cirurgia que poderia ser realizada pela rede pública. Além de divulgar a matéria, o jornalista emitiu sua opinião desprovida de prova sobre o fato, acusando-o de cometer crime contra a Administração Pública. Para o Min. Relator, o dano moral decorreu de situação notoriamente mais grave, qual seja, a imputação de conduta criminosa em programa televisivo a afetar o nome do médico tanto em seu meio social como profissional, sem a comprovação da veracidade das afirmações. Entendeu o Min. Relator que o valor reparatório deve, portanto, ser elevado, de modo a se adequar aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. Diante disso, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento para arbitrar o dano moral em R$ 30 mil, corrigidos a partir da data do julgamento do especial. REsp 879.460-AC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 6/4/2010.
Recortes extraídos de Informativo do Superior Tribunal de Justiça - STJ:
SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. REVISÃO. VALOR INDENIZATÓRIO.
In casu, a entidade expropriante, ora recorrente, ajuizou ação para instituir servidão administrativa sobre a propriedade dos ora recorridos, tendo em vista a necessidade de instalar linhas de transmissão de energia elétrica naquele local. Em decorrência disso, ofereceu, a título de indenização, o valor de R$ 21.460,95, o qual não foi aceito pelos expropriados. A sentença, que foi integralmente mantida em sede de apelação, fixou o valor indenizatório em mais de 10 vezes do que o oferecido pela expropriante, com fundamento em laudo fornecido pelo perito oficial. Condenou-a, também, ao pagamento de juros compensatórios no percentual de 12% ao ano contados da efetiva ocupação e calculados sobre o valor da indenização, bem como de juros moratórios de 6% ao ano a partir do trânsito em julgado da sentença. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o valor da condenação. No REsp, alegou-se omissão do aresto impugnado, pois não expôs adequadamente os motivos utilizados para a fixação do valor indenizatório, bem como dos respectivos juros e dos honorários advocatícios. Alegou-se, ainda, violação dos arts. 15-A, 15-B, 27, caput e § 1º, do DL n. 3.365/1941. Nesta instância especial, no que tange à alegada afronta ao art. 27, caput, do citado diploma legal, entendeu-se que o valor da indenização fixado pelo acórdão recorrido tomou por base laudo ofertado pelo perito judicial, o qual enfrentou as peculiaridades do caso concreto. Registrou-se, ainda, não ser possível, em REsp, revisar as circunstâncias fáticas consideradas pelas instâncias ordinárias para a aferição do justo valor indenizatório. Quanto aos juros e honorários advocatícios, eles não foram abordados em grau de apelação, que se ateve a impugnar o laudo de avaliação elaborado na origem. Ademais, em relação à suposta ofensa ao art. 535, II, do CPC, o tribunal a quo utilizou fundamentos suficientes para dirimir a controvérsia, apreciando a demanda nos limites em que devolvida no recurso de apelação. Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, conheceu parcialmente do especial, mas lhe negou provimento. REsp 1.121.222-PI, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/4/2010.
INDENIZAÇÃO. TURISMO. DENUNCIAÇÃO.
Cuida-se da responsabilidade civil por acidente rodoviário ocorrido com ônibus de turismo. A sociedade empresária ré, operadora de pacotes de viagens de turismo, pretendia fazer a denunciação da lide da proprietária do ônibus. Sucede que a ação vem lastreada no CDC e seu art. 88 não dá margens à aplicação desse instituto. Também pesa o fato de o contrato ser celebrado entre a sociedade e o autor da ação, de sorte que a discussão sobre a responsabilidade de um terceiro contratado pela ré é estranha ao direito discutido e retardaria a própria marcha do processo em desfavor do autor. Contudo, ressalva-se eventual direito de regresso da ré contra a proprietária do ônibus. Quanto à conexão da ação com outras causas referentes ao mesmo acidente, é evidente sua inexistência. A existência de outras ações em diversas varas ou comarcas, por si só, não atrai o julgamento conjunto, visto que os direitos em questão são autônomos, originados de relações jurídicas distintas, além de diversas as partes, só permanecendo a origem do mesmo fato, o acidente rodoviário. Dessarte, não há os pressupostos do art. 103 do CPC, que não foi contrariado pelo acórdão recorrido. REsp 605.120-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 27/4/2010.
RESPONSABILIDADE CIVIL. CIGARRO.
O falecido, tabagista desde a adolescência (meados de 1950), foi diagnosticado como portador de doença broncopulmonar obstrutiva crônica e de enfisema pulmonar em 1998. Após anos de tratamento, faleceu em decorrência de adenocarcinoma pulmonar no ano de 2001. Então, seus familiares (a esposa, filhos e netos) ajuizaram ação de reparação dos danos morais contra o fabricante de cigarros, com lastro na suposta informação inadequada prestada por ele durante décadas, que omitia os males possivelmente decorrentes do fumo, e no incentivo a seu consumo mediante a prática de propaganda tida por enganosa, além de enxergar a existência de nexo de causalidade entre a morte decorrente do câncer e os vícios do produto, que alegam ser de conhecimento do fabricante desde muitas décadas. Nesse contexto, há que se esclarecer que a pretensão de ressarcimento dos autores da ação em razão dos danos morais, diferentemente da pretensão do próprio fumante, surgiu com a morte dele, momento a partir do qual eles tinham ação exercitável a ajuizar (actio nata) com o objetivo de compensar o dano que lhes é próprio, daí não se poder falar em prescrição, porque foi respeitado o prazo prescricional de cinco anos do art. 27 do CDC. Note-se que o cigarro classifica-se como produto de periculosidade inerente (art. 9º do CDC) de ser, tal como o álcool, fator de risco de diversas enfermidades. Não se revela como produto defeituoso (art. 12, § 1º, do mesmo código) ou de alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança, esse último de comercialização proibida (art. 10 do mesmo diploma). O art. 220, § 4º, da CF/1988 chancela a comercialização do cigarro, apenas lhe restringe a propaganda, ciente o legislador constituinte dos riscos de seu consumo. Já o CDC considera defeito a falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar frustração no consumidor, que passa a não experimentar a segurança que se espera do produto ou serviço. Dessarte, diz respeito a algo que escapa do razoável, que discrepa do padrão do produto ou de congêneres, e não à capacidade inerente a todas as unidades produzidas de o produto gerar danos, tal como no caso do cigarro. Frise-se que, antes da CF/1988 (gênese das limitações impostas ao tabaco) e das legislações restritivas do consumo e publicidade que a seguiram (notadamente, o CDC e a Lei n. 9.294/1996), não existia o dever jurídico de informação que determinasse à indústria do fumo conduta diversa daquela que, por décadas, praticou. Não há como aceitar a tese da existência de anterior dever de informação, mesmo a partir de um ângulo principiológico, visto que a boa-fé (inerente à criação desse dever acessório) não possui conteúdo per se, mas, necessariamente, insere-se em um conteúdo contextual, afeito à carga histórico-social. Ao se considerarem os fatores legais, históricos e culturais vigentes nas décadas de cinquenta a oitenta do século anterior, não há como cogitar o princípio da boa-fé de forma fluida, sem conteúdo substancial e contrário aos usos e costumes por séculos preexistentes, para concluir que era exigível, àquela época, o dever jurídico de informação. De fato, não havia norma advinda de lei, princípio geral de direito ou costume que impusesse tal comportamento. Esses fundamentos, por si sós, seriam suficientes para negar a indenização pleiteada, mas se soma a eles o fato de que, ao considerar a teoria do dano direto e imediato acolhida no direito civil brasileiro (art. 403 do CC/2002 e art. 1.060 do CC/1916), constata-se que ainda não está comprovada pela Medicina a causalidade necessária, direta e exclusiva entre o tabaco e câncer, pois ela se limita a afirmar a existência de fator de risco entre eles, tal como outros fatores, como a alimentação, o álcool e o modo de vida sedentário ou estressante. Se fosse possível, na hipótese, determinar o quanto foi relevante o cigarro para o falecimento (a proporção causal existente entre eles), poder-se-ia cogitar o nexo causal juridicamente satisfatório. Apesar de reconhecidamente robustas, somente as estatísticas não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de morte supostamente associada ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais. Precedentes citados do STF: RE 130.764-PR, DJ 19/5/1995; do STJ: REsp 489.895-SP, DJe 23/4/2010; REsp 967.623-RJ, DJe 29/6/2009; REsp 1.112.796-PR, DJ 5/12/2007, e REsp 719.738-RS, DJe 22/9/2008. REsp 1.113.804-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2010.
MENORES. ADOÇÃO. UNIÃO HOMOAFETIVA.
Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1º da Lei n. 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfiliação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles. REsp 889.852-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2010.
PAD. ILÍCITO ADMINISTRATIVO E PENAL. PRESCRIÇÃO.
Os recorrentes, investigador e escrivão da polícia civil, impetraram mandado de segurança, na origem, contra o indeferimento de pedido de anulação dos atos que os demitiram, afirmando que houve prescrição da pretensão punitiva da Administração. Sustentam, no RMS, que a prescrição da pena de demissão deve ser reconhecida porquanto, pelos mesmos fatos, eles foram denunciados e condenados pela prática do crime de concussão (art. 316, caput c/c o art. 29, todos do CP) à pena de dois anos, já fixada quando instaurado o processo administrativo disciplinar (PAD). Para a Min. Relatora, na hipótese, deve ser aplicada à prescrição prevista no inciso IV do art. 80 da LC estadual n. 207/1979, com a redação vigente à época dos fatos, visto que a novel redação dada pela LC estadual n. 922/2002 ao citado inciso é mais gravosa. Também a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o prazo de prescrição previsto na lei penal aplica-se às infrações disciplinares capituladas como crime, levando em conta a pena concreta (arts. 109 e 110 do CP). Dessa forma, no caso dos autos, o trânsito em julgado da sentença criminal para a defesa ocorreu em 21/5/2001 e o PAD foi instaurado em 13/11/2001, para apuração de condutas praticadas pelos recorrentes em maio de 1996, as quais eram do conhecimento da Administração. Assim, já haviam transcorrido mais de quatro anos do prazo prescricional determinado conforme o disposto no art. 109, V, do CP. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para anular os atos de demissão e determinar a reintegração dos recorrentes. Precedentes citados: EDcl no RMS 18.551-SP, DJ 3/4/2006; RMS 14.420-RS, DJ 30/9/2002; RMS 19.050-SP, DJe 23/3/2009; RMS 15.933-RJ, DJe 2/2/2009; RMS 15.648-SP, DJ 3/9/2007; RMS 21.930-SP, DJ 23/10/2006, e RMS 18.493-SP, DJ 10/4/2006. RMS 26.624-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 29/4/2010.
CONCURSO. PM. EXAME PSICOTÉCNICO.
Trata-se de recurso em mandado de segurança em que candidato aprovado em sexto lugar na primeira etapa de concurso para soldado da Polícia Militar ficou reprovado no exame psicotécnico e, diante da subjetividade desse exame, pleiteia a anulação do ato de sua reprovação para continuar no certame. Explica a Min. Relatora que, na hipótese dos autos, a reprovação do impetrante não foi motivada nem fundamentada, visto que disponibilizada apenas uma relação dos candidatos considerados inaptos, não lhe sendo oportunizado recorrer do resultado obtido. É cediço que este Superior Tribunal tem jurisprudência firmada de que os exames psicotécnicos em concurso público devem respeitar os seguintes requisitos: a existência de previsão legal, cientificidade e objetividade dos critérios adotados, bem como a possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato. Ressalta, também, que, visto ser inadmissível o caráter sigiloso e irrecorrível do referido exame, há jurisprudência segundo a qual, declarada a nulidade do teste psicotécnico, o candidato deve submeter-se a novo exame em que sejam respeitados os critérios de objetividade e recorribilidade, a fim de que, caso aprovado, possa ser nomeado e empossado. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso, concedendo em parte a segurança impetrada para reconhecer a nulidade do exame psicotécnico e determinar que o recorrente seja submetido a novo exame. Precedentes citados: RMS 29.087-MS, DJe 1º/6/2009; REsp 925.909-PE, DJe 29/9/2008; RMS 19.339-PB, DJe 15/12/2009, e REsp 384.019-RS, DJ 26/6/2006. RMS 23.436-GO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/4/2010.
CRIME. FALSO TESTEMUNHO. ESPOSA. RÉU.
A impetrante foi denunciada por ter, como testemunha, supostamente mentido em processo criminal no qual figura como réu seu marido. A Turma entendeu que, para a caracterização do crime de falso testemunho, não é necessário o compromisso da testemunha. Porém, no caso, como a testemunha possui fortes laços afetivos com o réu (esposa), não se pode exigir que ela diga a verdade, justamente em desfavor da pessoa pela qual nutre afeição, colocando em risco até mesmo a própria unidade familiar. Assim, por não haver ilicitude na conduta, a Turma concedeu a ordem para trancar a ação penal. Precedentes citados: HC 20.924-SP, DJ 7/4/2003, e REsp 198.426-MG, DJ 5/11/2001. HC 92.836-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/4/2010.
Recortes extraídos de Informativo do Superior Tribunal de Justiça - STJ:
REPETITIVO. DECADÊNCIA. REVISÃO. INSS. Conforme precedentes, os atos administrativos praticados antes da Lei n. 9.784/1999 podem ser revistos pela Administração a qualquer tempo, pois antes inexistia norma legal quanto a haver prazo para tal iniciativa, entendimento aceito pelo Min. Relator com ressalvas. Dessa forma, o prazo decadencial de cinco anos somente incide após o advento da referida lei que o previu e seu termo inicial é a data de sua vigência (1º/2/1999). Contudo, antes de transcorridos esses cinco anos, a matéria foi disciplinada, no âmbito previdenciário, pela MP n. 138/2003, convertida na Lei n. 10.839/2004, que acrescentou o art. 103-A à Lei n. 8.213/1991 e fixou em 10 anos o prazo decadencial para o INSS rever seus atos que produzam efeitos favoráveis a seus beneficiários. No caso, o benefício foi concedido em 30/7/1997 e a revisão administrativa foi iniciada em janeiro de 2006. Assim, o prazo decadencial de 10 anos não se consumou. Diante disso, a Seção entendeu afastar a decadência e remeter os autos ao TRF para que analise a alegação de falta de contraditório e ampla defesa no procedimento que resultou na suspensão do benefício previdenciário do autor. Precedente citado: MS 9.112-DF, DJ 14/11/2005. REsp 1.114.938-AL, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 14/4/2010.
RESPONSABILIDADE. CIGARRO. Cuidava-se de ação de indenização por dano material e moral decorrente das sequelas causadas pelo uso de cigarro ajuizada em 2004, já sob a égide do CDC. Nesse contexto, de acidente de consumo perfeitamente tipificado no art. 12 daquele código, tal qual entendeu o Min. Luis Felipe Salomão (convocado da Quarta Turma para desempatar a votação), não se mostra razoável conceder ao autor a disponibilidade sobre o diploma legal que deve ser aplicado à sua pretensão. Prevaleceu o entendimento, antes esposado pelo Min. Massami Uyeda, de que deve incidir, no caso, a prescrição quinquenal do art. 27 do CDC, que não é afastada pelo disposto no art. 7º desse mesmo codex. Apesar de esse artigo prever a abertura do microssistema para outras normas que possam dispor sobre a defesa de consumidores, ainda que insertas em diplomas que não cuidam especificamente da proteção do consumidor, a prescrição vintenária do art. 177 do CC/1916, que se pretendia fazer incidir, caracteriza-se pela generalidade e vai de encontro ao regido especificamente na legislação consumerista. Anotou-se que o disposto no art. 2º, § 2º, da LICC também determina a aplicação do art. 27 do CDC ao caso. Isso posto, mediante a reconsideração dos votos vencidos, com a ressalva da Min. Nancy Andrighi quanto a seu entendimento, a Turma, por unanimidade, acolheu esse entendimento, recentemente consolidado pela Segunda Seção, e extinguiu o feito com a resolução do mérito; pois, afirmado pelo autor que ele tomou conhecimento do dano em meados de 1997, o ajuizamento da ação estaria restrito até 2002 por força da aplicação da prescrição quinquenal. Precedentes citados: REsp 489.895-SP; REsp 304.724-RJ, DJ 22/8/2005; REsp 1.036.230-SP, DJe 12/8/2009, e REsp 810.353-ES, DJe 11/5/2009. REsp 1.009.591-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/4/2010.
AÇÃO TRABALHISTA. COMUNICABILIDADE. O entendimento que melhor se coaduna com a essência do regime matrimonial da comunhão parcial de bens (art. 1.660 do CC/2002), quanto a direitos trabalhistas perseguidos por um dos cônjuges em ação judicial, é aquele que estabelece sua comunicabilidade desde o momento em que pleiteados. Assim, para que ganho salarial venha a integrar o monte partível, é necessário que o cônjuge tenha exercido atividade laborativa e adquirido o direito de retribuição pelo trabalho desenvolvido na constância do casamento. Anote-se que a sentença que reconhece essas vantagens trabalhistas é declaratória, portanto seus efeitos retroagem à época da propositura da ação. Por conseguinte, o direito já pertencia ao cônjuge, já havia ingressado na esfera de seu patrimônio, integrando os bens comuns do casal. Isso posto, não se pode negar o direito de partilha das verbas trabalhistas nascidas e pleiteadas na constância do casamento mantido sob aquele regime à mulher que arcou justamente com o ônus da defasagem salarial do marido, o que, presumivelmente, demandou-lhe maior colaboração no sustento da família. Esses valores comunicam-se, mesmo que só percebidos após a ruptura da vida conjugal. Já quanto aos créditos decorrentes de ação de reparação civil, diante da imutável afirmação do acórdão recorrido de que os prováveis danos revestem-se de caráter personalíssimo, deve ser mantida a incomunicabilidade. Com esse fundamento, entre outros, a Turma deu parcial provimento ao especial. Precedentes citados: REsp 848.998-RS, DJe 10/11/2008; REsp 646.529-SP, DJ 22/8/2005, e REsp 810.708-RS, DJ 2/4/2007. REsp 1.024.169-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/4/2010.
DANO MORAL. MESTRADO. CURSO NÃO RECONHECIDO. Em ação de indenização por danos morais e materiais contra centro de ensino, porque o autor, professor universitário, viu indeferido o benefício de 25% sobre sua remuneração em razão de ter obtido grau de mestre em curso que ainda não estava reconhecido pelos órgãos competentes (Capes/Mec), o juiz julgou procedente a ação, condenando a ré ao pagamento de danos morais e lucros cessantes, bem como à devolução das mensalidades. Por outro lado, o TJ reformou parcialmente a sentença, para afastar da condenação a devolução das mensalidades e os lucros cessantes de 25% sobre sua remuneração; ambas as partes recorreram. O Min. Relator e o Min. Honildo Amaral de Mello Castro (em voto vista) não reconheciam o recurso do centro de ensino, mas restabeleciam a sentença só quanto aos lucros cessantes. Entretanto, a tese vencedora, inaugurada pelo Min. Aldir Passarinho Junior, considerou só haver, no caso, o dano moral já concedido, mas não estar configurado o lucro cessante. Ademais, o reflexo de uma prestação defeituosa não poderia influir em questão diversa, o benefício na carreira da pessoa, o que transcende à possibilidade de avaliação do potencial do lucro cessante. Também, considerou que não se poderia compreender apenas sob a ótica material curso de mestrado ou doutorado. Diante do exposto, a Turma, por maioria, não conheceu de ambos os recursos. REsp 998.265-RO, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 15/4/2010.
Nos grupos de amigos, nas conversas no ambiente de trabalho, nos anúncios de corretoras e construtoras espalhados pelas cidades, comenta-se sobre as facilidades para adquirir a tão sonhada e esperada casa própria e livrar-se do aluguel.
O Sistema Financeiro de Habitação (SFH) é uma das alternativas para se comprar um imóvel residencial, novo ou usado, em construção ou concluído. Criado em 1964, com o objetivo de facilitar a aquisição da casa própria para a população de baixa renda, propondo-se a respeitar a relação entre o salário do mutuário e o valor da prestação do financiamento, o SFH é alvo constante de inúmeros processos no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Um dos temas que mais chegam ao Tribunal diz respeito ao seguro habitacional. Exigido pelo SFH, o seguro garante a integridade do imóvel, que é a própria garantia do empréstimo, além de assegurar, quando necessário, que, em uma eventual retomada do imóvel pelo agente financeiro, o bem sofra a menor depreciação possível.
A Terceira Turma, ao julgar o recurso (Resp 957.757) de uma viúva para declarar quitado contrato de financiamento firmado por seu cônjuge com a Caixa Econômica Federal (CEF), concluiu que, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel financiado, segundo as normas do SFH, não é devido o seguro habitacional com a morte do promitente comprador, se a transação feita sem o conhecimento do financiador e da seguradora.
No caso, a viúva propôs uma ação de indenização securitária contra a Caixa Seguradora S/A. Ela alegou que firmou contrato de compromisso de compra e venda de imóvel financiado segundo as normas do SFH, sem a anuência da instituição financeira e da seguradora. Sustentou que, com o falecimento do seu cônjuge – promitente comprador –, o imóvel deve ser quitado. Assim, requereu a condenação da Caixa Seguradora S/A ao pagamento do saldo devedor do contrato de financiamento.
Em outro julgamento, a mesma Terceira Turma firmou o entendimento de que, apesar do seguro habitacional ser obrigatório por lei, no SFH o mutuário não é obrigado a adquirir esse seguro da mesma entidade que financia o imóvel ou da seguradora por ela indicada (Resp 804.202). A decisão foi unânime.
Em seu voto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, considerou que o seguro habitacional é vital para a manutenção do SFH, especialmente em casos de morte ou invalidez do mutuário ou danos aos imóveis. O artigo 14 da Lei n. 4.380, de 1964, e o artigo 20 do Decreto-Lei n. 73, de 1966, inclusive, tornaram-no obrigatório. "Entretanto, a lei não determina que o segurado deva adquirir o seguro do fornecedor do imóvel", destacou.
A ministra considerou que esse fato seria uma "venda casada", prática vedada pelo artigo 39, inciso I, do CDC. A relatora considerou, ainda, que deixar à escolha do mutuário a empresa seguradora não causa riscos para o SFH, desde que ele cumpra a legislação existente.
Contratos
Nos contratos habitacionais vinculados ao SFH, é impossível a capitalização mensal de juros por falta de expressa autorização legal. A reafirmação foi feita pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento a recurso especial (Resp 719.259) da Caixa Econômica Federal (CEF) contra o mutuário Francisco Rodrigues de Sousa, do Ceará.
Após examinar a questão da capitalização mensal de juros, o relator afirmou que ela é indevida, pois elevaria a taxa anual para além dos 10% permitidos. "Nos contratos de mútuo hipotecário é vedada a capitalização mensal dos juros, somente admitida nos casos previstos em lei, hipótese diversa da dos autos", concluiu o ministro Fernando Gonçalves.
Em outro julgamento, a Segunda Turma do STJ manteve decisão que considerou nula cláusula contratual que permitiu realinhamento de preços e alterou percentuais diferentes do pactuado em financiamento de imóveis pelo Sistema Financeiro de Habitação (SFH), no Parque dos Coqueiros, no Rio Grande do Norte (Resp 564.963).
Os mutuários entraram na Justiça, alegando que os imóveis adquiridos por eles, além de não guardarem correspondência com as condições pactuadas, foram avaliados muito acima da capacidade de pagamento dos mutuários. Em primeira instância, a ilegalidade foi reconhecida. Insatisfeitas, apelaram a CEF e a EC Engenharia e Consultoria Ltda. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região negou provimento às apelações.
A mesma Segunda Turma, em outro processo (Resp 468.062), aplicou a teoria da eficácia contratual em relação a terceiros, em uma ação envolvendo a Caixa Econômica Federal (CEF) e um mutuário do SFH. Foi a primeira vez que essa orientação foi dada pelo STJ a contratos administrativos.
A Turma negou provimento a recurso da CEF. Para o relator, ministro Humberto Martins, “independentemente do teor da lei, a aplicação dos princípios relativos à proteção das relações jurídicas em face de terceiros é fundamento suficiente, ao lado da função social e da boa-fé objetiva, para impedir a responsabilização dos recorridos (mutuários)”.
Segundo o ministro, “a oponibilidade da cessão de direitos (Terra CCI e CEF) deixa de atingir a eficácia dos terceiros, por conta da proteção jurídica hoje concedida pelo ordenamento às pessoas que se põem à margem de negócios que lhes são prejudiciais, como ocorreu na espécie”.
Venda de imóvel
A Segunda Seção do STJ julgou, conforme o rito do recurso repetitivo (Lei n. 11.672/2008), processo que questionava a suspensão da venda de imóvel gravado com hipoteca e adquirido mediante financiamento do SFH, bem como a inclusão do mutuário em cadastros de proteção ao crédito (Resp 1.067.237).
No caso, a Seção, seguindo o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, firmou a tese de que, em se tratando de contratos celebrados no âmbito do SFH, a execução de que trata o Decreto-Lei n. 70/66, enquanto perdurar a demanda, poderá ser suspensa uma vez preenchidos os requisitos para a concessão da tutela cautelar.
Isso independentemente de caução ou do depósito de valores incontroversos, desde que exista discussão judicial contestando a existência integral ou parcial do débito e desde que essa discussão esteja fundamentada em jurisprudência do STJ ou do Supremo Tribunal Federal (STF).
(62) 3251.8980. Av. T-1, 1536, Salas 101/102,Galeria Donato Ferreira, Goiânia-GO.
ADVOGADO MILITANTE,
com mais de 10 anos de atuação,
com diversos clientes pessoas físicas e jurídicas,
Equipe especializada para dar atendimento preferencial aos clientes
