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A teoria do fato consumado é bastante invocada pelas partes, ou trazida
nas teses dos julgados que chegam ao Superior Tribunal de Justiça (STJ),
para que os ministros decidam, de maneira definitiva, no âmbito
infraconstitucional, sobre a sua aplicação.
Os magistrados do
STJ possuem um pensamento já consolidado a respeito do tema e afirmam
que “a teoria aplica-se apenas em situações excepcionalíssimas, nas
quais a inércia da administração ou a morosidade do Judiciário deram
ensejo a que situações precárias se consolidassem pelo decurso do
tempo”, conforme explica o ministro Castro Meira no RMS 34.189.
Entretanto,
a teoria “visa preservar não só interesses jurídicos, mas interesses
sociais já consolidados, não se aplicando, contudo, em hipóteses
contrárias à lei, principalmente quando amparadas em provimento judicial
de natureza precária” – conforme destacou a ministra Eliana Calmon no
REsp 1.189.485.
Vestibular
O julgamento
do REsp 1.244.991 tratou de um aluno aprovado no vestibular para o curso
de engenharia mecatrônica da Universidade Federal de Uberlândia, em
julho de 2007, que não apresentou certificado de conclusão do ensino
médio no ato da matrícula e por isso não foi aceito.
O estudante
impetrou mandado de segurança contra o ato do reitor, mas o pedido foi
negado no primeiro grau. Apelou então para o Tribunal Regional Federal
da 1ª Região (TRF1), que o concedeu. O TRF1 afirmou que o candidato
aprovado em regular processo seletivo para ingresso no ensino superior
terá assegurado o direito à matrícula no curso para o qual concorreu, se
antes de a sentença ser proferida, ele apresentar o certificado de
conclusão do nível médio, como ocorreu no caso.
Para o tribunal
federal, a demora do estado para a emissão do certificado de ensino
médio em razão de seus próprios mecanismos não podem prejudicar o
estudante, até porque o aluno comprovou que já havia concluído o ensino
médio em 2007, antes mesmo de o tribunal conceder a segurança.
A
universidade, inconformada com o acórdão do segundo grau, recorreu para
o STJ alegando ofensa à Lei 9.394/96, que estabelece as diretrizes e
bases da educação nacional. O recurso foi julgado em 2011 pelos
ministros da Segunda Turma, que, sob a relatoria do ministro Mauro
Campbell Marques, decidiram se tratar de uma “situação de fato
consolidada”, visto que o aluno já havia concluído o ensino médio e a
matrícula havia sido deferida pela universidade em 2008, em virtude do
acórdão do TRF1.
Senso de justiça
Em
outro caso que tratou sobre aprovação em vestibular e no qual os
ministros do STJ aplicaram a teoria do fato consumado, o estudante não
havia atingido a idade mínima de 18 anos para a realização do exame
supletivo, com objetivo de concluir o ensino médio (Ag 997.268).
O
recurso foi relatado pelo ministro Herman Benjamin e discutiu
especificamente os artigos 37 e 38 da Lei 9.394. O Tribunal de Justiça
da Bahia (TJBA) considerou que a exigência da idade mínima de 18 anos
para a conclusão do ensino médio pelo exame supletivo era razoável, pois
esta modalidade de exame visa exclusivamente dar oportunidade aos
jovens e adultos atrasados nos estudos, de modo que possam recuperar o
tempo perdido.
Entretanto, para o TJBA, se o impetrante, mesmo
em idade precoce e ainda por concluir o ensino médio, presta vestibular e
obtém sucesso, revela capacidade e maturidade suficiente para
cursá-lo. Se, todavia, para se matricular no curso superior, necessita
do certificado de conclusão de ensino médio, mas, exatamente porque
ainda não completou 18 anos de idade, é proibido de realizar tais
exames supletivos, “não se mostra razoável e justa a lei que assim o
impede de, diferentemente de muitos outros, prosseguir avançando em seus
estudos”.
Para Benjamin, a tese do tribunal de origem estava em
consonância com o entendimento pacífico do STJ. Segundo o ministro, o
TJBA estava correto ao não reformar a sentença que concedeu a segurança
ao estudante, porque “mediante liminar lhe foi deferido o direito de
realizar os exames supletivos do ensino médio e, durante o tramitar do
feito, veio a completar a idade mínima exigida”.
Por isso, de acordo com Benjamin, teve de incidir a teoria do fato consumado, “segundo a qual o retorno ao status quo
anterior se mostra contrário ao senso de justiça quando, além de
evidenciada a maturidade e a capacidade do estudante, todos os
requisitos exigidos ao ato foram cumpridos no curso da demanda”.
Para
o ministro, em hipóteses excepcionais como essa, é preciso fazer uma
ponderação entre a situação fática consolidada e os princípios jurídicos
em questão, para que “o estudante beneficiado com o provimento judicial
favorável não seja prejudicado pela posterior desconstituição da
decisão que lhe conferiu o direito pleiteado inicialmente”.
Situação cristalizada
No
REsp 1.291.328, da relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que
compõe a Primeira Turma, o assunto foi a liminar concedida em primeira
instância que possibilitou que o estudante obtivesse diploma de
conclusão do ensino superior, mesmo sem ter feito o Exame Nacional de
Desempenho dos Estudantes (Enade).
O Enade foi estabelecido pela
Lei 10.861/04 e o STJ, de acordo com o ministro, não tem considerado
ilegal quando se condiciona a colação de grau à realização do exame.
Entretanto, nesse caso, o estudante colou grau por força de uma medida
liminar emitida mais de dois anos antes do julgamento no STJ, obtendo o
diploma de conclusão de curso.
Dessa maneira, para o ministro
relator, houve a “cristalização da situação fática em razão do decurso
de tempo entre a colação de grau e os dias atuais, de maneira que a
reversão desse quadro implicaria danos irreparáveis ao agravado
(graduado)”.
A Fundação Universidade Federal do Rio Grande,
inconformada com o acórdão do STJ, apresentou recurso extraordinário
para o Supremo Tribunal Federal (STF), alegando violação dos artigos 5º,
caput e incisos II, XXXV, XXXVI, e 105 da Constituição Federal.
Restauração danosa
No
mesmo sentido foi julgado o REsp 1.346.893, da relatoria do ministro
Mauro Campbell Marques. O ministro lembrou que a jurisprudência do
Tribunal é no sentido de que o Enade “é obrigatório a todos os
estudantes convocados regularmente para sua realização, não sendo ilegal
o condicionamento da colação de grau e, consequentemente, a obtenção do
diploma de curso superior ao comparecimento ao referido exame”.
Porém,
mais uma vez, a excepcionalidade do caso permitiu que fosse consolidada
a situação de fato, pois a liminar concedida em primeira instância
possibilitou que a estudante obtivesse o diploma de conclusão do curso
de farmácia quase dois anos antes do julgamento do recurso no STJ,
“sendo natural que esteja valendo-se de sua formação para exercer sua
profissão e prover o seu sustento”, afirmou Campbell.
Para o
ministro, houve solidificação de situações fáticas em razão do decurso
de tempo, de maneira que reverter esse quadro implicaria danos
“desnecessários e irreparáveis” à graduada.
Por isso, segundo o
ministro, nesses casos excepcionais, em que a restauração da estrita
legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da
situação consolidada pelo decurso do tempo, a jurisprudência do STJ
tem-se firmado no sentido de aplicar a teoria do fato consumado.
Longo lapso temporal
Em
um caso julgado recentemente pela Primeira Seção do STJ, órgão
fracionário formado pelos ministros da Primeira e da Segunda Turma, os
ministros aplicaram a teoria ao caso de uma auditora fiscal do trabalho
que teve sua nomeação tornada sem efeito pelo ministro do Trabalho, após
15 anos de serviço (MS 15.473).
A servidora pública, após obter
êxito no concurso de provas e títulos, chegou à fase posterior do
certame por meio de medida liminar. Entretanto, quando o Tribunal
Regional Federal da 2ª Região (TRF2) apreciou o mérito do mandado de
segurança, a tutela foi revertida. De acordo com o relator, o caso ficou
inerte ao longo dos anos e somente foi trazido ao cumprimento pela
administração quando transcorridos mais de 15 anos dos atos de nomeação,
posse e exercício por parte da servidora.
Segundo o ministro
Humberto Martins, a Primeira Seção já apreciou outros casos de
servidores na mesma situação, e acordou que seria necessária a atenção
aos princípios da ampla defesa e do contraditório no âmbito dos
processos administrativos que ensejam restrição de direito.
E
nesse caso, o entendimento do colegiado foi o de conceder a segurança de
forma integral, “excepcionalmente, em atenção ao longo lapso temporal
envolvido, além de ponderar que a negativa da ordem ensejaria mais danos
ao servidor e à administração pública do que sua concessão”, declarou
Martins.
Requisitos preenchidos
A Sexta
Turma também tratou do tema servidor público no Recurso Especial
1.121.307. O caso era de um candidato a perito da Polícia Federal que
ocupou a primeira colocação no concurso e, devido a uma tendinite no
ombro e no cotovelo, não pôde participar de uma das modalidades da prova
física no dia destinado pelo edital.
Ele solicitou a remarcação
do teste de flexão em barra fixa, para que pudesse realizá-lo quando
cessasse o período de afastamento médico. A tutela foi concedida
liminarmente e depois confirmada pela sentença e pelo TRF2.
A
União recorreu ao STJ alegando que o candidato deveria ser eliminado
porque não havia realizado a prova física na data prevista pelo edital.
Quando o recurso foi julgado pela Turma, o candidato – aprovado com nota
máxima em todos os testes e no curso de formação – já exercia o cargo
havia alguns anos.
A Turma confirmou a tese do tribunal de
origem. O relator do recurso, ministro Sebastião Reis Júnior, afirmou
que ficou demonstrado que o candidato foi devidamente aprovado em todas
as fases do concurso, com resultado homologado e publicado, tomando
posse no cargo de perito criminal da Polícia Federal.
De acordo
com o ministro, a “situação jurídica”, a “boa-fé” e a “dignidade” do
servidor deveriam ser levadas em conta, “merecendo ser beneficiado” com a
teoria do fato consumado.
Redução do dano
Em
outro caso envolvendo servidor público, a União também recorreu para o
STJ. Dessa vez, o assunto foi um exame psicotécnico baseado em critérios
subjetivos, cujo resultado foi irrecorrível, realizado por candidato em
curso de formação de sargentos (REsp 1.310.811).
A liminar que
anulou o exame psicológico foi confirmada pela sentença e pelo acórdão
do TRF1. O candidato concluiu o curso de formação de sargento e foi
promovido à graduação de terceiro sargento pelo critério de merecimento
desde junho de 2002.
Mesmo com a alegação da União de que o
candidato deveria ter se submetido a novo exame psicológico para se
habilitar ao cargo, o ministro Humberto Martins, relator do caso,
afirmou que, diante da comprovada lesão causada a direito do então
candidato, a teoria do fato consumado foi aplicada “para reduzir o dano
experimentado” por ele.
O ministro considerou que o entendimento
do TRF1, de que os diversos documentos juntados aos autos pelo servidor
atendiam aos objetivos buscados pelo exame psicotécnico anulado, estava
amparado na jurisprudência do STJ. E com isso, negou provimento ao
recurso da União.
Peculiaridades fáticas
No
julgamento do REsp 1.223.220, o caso foi de um candidato reprovado no
teste físico do concurso para delegado da Polícia Federal, mantido no
certame por força de liminar e em exercício no cargo havia mais de dez
anos.
Ao julgar a questão, o TRF2 entendeu que o Judiciário não
pode dispensar candidatos de realizar testes previstos em edital para o
ingresso em cargos públicos, sob pena de “conferir tratamento desigual e
anti-isonômico entre candidatos e afrontar o princípio da separação dos
poderes”.
No recurso especial, o servidor alegou que a teoria
do fato consumado deveria ser aplicada ao seu caso, pois diante da
demora considerável na prestação jurisdicional, ele já havia atingido a
estabilidade e sua situação já estava consolidada.
Mesmo com as
alegações da União de que a jurisprudência do STJ não aplica a teoria do
fato consumado nas hipóteses em que o candidato permanece no certame
por força de decisão judicial concedida a título precário, para o
relator do recurso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em virtude das
“peculiaridades fáticas” desse caso, o entendimento deveria ser
“flexibilizado”.
De acordo com o ministro, que compõe a Primeira
Turma, não é recomendável, do ponto de vista do interesse público, “que
uma pessoa que já se encontra trabalhando desde 2001, sem que haja
qualquer indício de que exerça seu trabalho de maneira insatisfatória,
seja abruptamente dali desalojada e sofra uma drástica modificação na
sua situação profissional, econômica e moral, com consequências
irreversíveis”.
Segundo Maia Filho, nesse caso, o princípio da
segurança jurídica deve ser respeitado, em contraste com a aplicação
“pura e simples” do princípio da legalidade.
Decurso do tempo
O
STJ também possui julgados em que aplica a teoria em casos de direito
civil, especificamente envolvendo família, como na Sentença Estrangeira
Contestada 274. O caso era de adoção internacional. O adotando nasceu em
1990, possui mãe e pai brasileiros, entretanto foi criado apenas pela
mãe desde o nascimento e, a partir de 1994, também pelo esposo da mãe,
de nacionalidade suíça.
O pai biológico registrou documento no
qual concedeu a guarda da criança para a mãe, outorgou a ela todas as
decisões que diziam respeito à vida do filho e ressaltou que abria mão
de qualquer influência na vida dele. A família residia havia mais de dez
anos na Suíça e o cônjuge desejava adotar o enteado, em virtude do
forte vínculo estabelecido ao longo dos anos entre eles, considerando-se
efetivamente pai e filho.
De acordo com o ministro Castro
Meira, relator da sentença estrangeira, para a adoção de menor que tenha
pais biológicos no exercício do poder familiar, haverá a necessidade do
consentimento de ambos, salvo se, por decisão judicial, forem
destituídos desse poder, conforme estabelece o Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA).
Para Meira, o abandono do filho pelo pai
autoriza a perda judicial do poder familiar, nos termos do artigo 1.638,
II, do Código Civil. Porém, em casos como esse em questão, o ministro
ressalta que o STJ admite outra hipótese de dispensa do consentimento
dos pais sem prévia destituição do poder familiar: “Quando for observada
situação de fato consolidada no tempo que seja favorável ao adotando.”
Situação contrária à lei
A
teoria do fato consumado é aplicada pelos ministros da Corte de forma
excepcional, quando observada uma situação consolidada no tempo.
Todavia, conforme explica a ministra Eliana Calmon, deve-se ter o
cuidado de não ser validada uma situação contrária à lei.
A
posição fica bem explicitada no REsp 1.333.588, no qual um médico
graduado pela Benemérita Universidade Autônoma de Puebla, México,
requereu o reconhecimento de direito adquirido à revalidação automática
do seu diploma no Brasil. Em 2004, por força de liminar, seu pedido foi
concedido. Entretanto, a sentença proferida na ação julgou improcedente o
pedido do médico, que apelou para o Tribunal Regional Federal da 4ª
Região.
O TRF4, apesar de reconhecer a necessidade de o médico
se submeter ao processo de revalidação, embasou-se em um precedente
isolado do STJ e o dispensou da exigência estabelecida pela Lei 9.394,
fundamentando a tese na aplicação da teoria do fato consumado. Por isso,
a Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) apresentou recurso
no STJ contra o acórdão do TRF4, defendendo a inaplicabilidade da teoria
e invocando ofensa ao artigo 462 do Código de Processo Civil.
Segundo
Eliana Calmon, a posição do STJ sobre o tema é no sentido de que “não
se aplica a teoria do fato consumado em situações amparadas por medida
de natureza precária, como liminar em antecipação do efeito de tutela,
não havendo que se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo”.
Para a ministra, o médico deveria se submeter ao processo de
revalidação de seu diploma estrangeiro “como qualquer interessado em
situação análoga”. Calmon garantiu que a concessão de antecipação de
tutela, ainda mais aquela posteriormente reconhecida como ilegal, “não
pode servir de justificativa para aplicação da teoria do fato consumado,
sob pena de se chancelar situação contrária à lei”.
Por isso, o
entendimento unânime da Segunda Turma, da qual faz parte a ministra,
foi o de considerar descabido falar em direito adquirido no caso. O
colegiado também entendeu que o simples decurso de tempo, desde a
concessão da medida precária, não caracterizou uma hipótese válida de
aplicação da teoria.
Inaplicabilidade
De
acordo com o ministro Humberto Martins, é pacífico no STJ o
entendimento de que a aplicação da teoria do fato consumado em matéria
de concurso público requer o cumprimento dos requisitos legalmente
estabelecidos.
A posição foi defendida no julgamento do REsp
1.263.232, no qual um candidato a concurso para oficial bombeiro militar
conseguiu, por meio de liminar, prosseguir nas demais fases do certame,
mesmo tendo sido reprovado no teste de aptidão física.
O
candidato concluiu todas as demais fases do certame, inclusive o Curso
de Formação de Oficiais. Porém, para os demais ministros que compõem a
Segunda Turma, em razão do princípio da isonomia, não haveria como
reconhecer ao candidato uma “segunda chance” (de novo teste físico) sem
que o mesmo tratamento tenha sido reconhecido aos demais candidatos.
A refere-se aos seguintes processos:
