A proteção constitucional à maternidade e à
gestante não só autoriza, mas até impõe a dispensa de tratamento
diferenciado à candidata gestante sem que isso importe em violação do
princípio da isonomia, mormente se não houver expressa previsão
editalícia proibitiva referente à gravidez. Em harmonia com o
entendimento deste Superior Tribunal, é descabida a alegação de perda do
objeto do mandamus em que se discute a ocorrência de
ilegalidade em etapa anterior ao curso de formação (no caso, teste
físico) quando se verifica o seu término ou até mesmo a homologação
final do concurso. Isso porque o exame da legalidade do ato apontado
como coator no concurso público não pode ser subtraído do Poder
Judiciário em virtude simplesmente do encerramento do concurso, pois
isso tornaria definitiva a ilegalidade ou o abuso de poder alegado,
circunscrito pela via mandamental. É verdade que, com referência à
legalidade do exame de capacidade física em concursos públicos, a
jurisprudência assente do STJ é que devem ser respeitados os requisitos
relativos à existência de previsão legal, à objetividade dos critérios
adotados e à possibilidade de revisão do resultado obtido pelo
candidato, sob pena de violação dos princípios da legalidade, da
impessoalidade e da recorribilidade. É também entendimento deste
Superior Tribunal que não se pode dispensar tratamento diferenciado a
candidato em razão de alterações fisiológicas temporárias quando há
previsão editalícia que veda a realização de novo teste de aptidão
física em homenagem ao princípio da igualdade (que rege os concursos
públicos), máxime se o candidato não comparece no momento da realização
do teste, a despeito da regra editalícia segundo a qual o candidato será
eliminado se deixar de comparecer a qualquer das etapas do certame.
Mas, na hipótese, a candidata (gestante) efetivamente compareceu na data
da realização da prova. Ademais, embora haja previsão editalícia de que
nenhum candidato merecerá tratamento diferenciado em razão de
alterações patológicas ou fisiológicas (contusões, luxações, fraturas
etc) ocorridas antes do exame ou durante a realização de qualquer das
provas dele, que o impossibilitem de submeter-se às provas do exame
físico ou reduzam sua capacidade física ou orgânica, inexiste previsão
no edital de que a candidata seria eliminada em razão de gravidez, que
não constitui alteração patológica (doença) tampouco alteração
fisiológica que tenha natureza assemelhada à daquelas elencadas, não
permitindo a interpretação analógica adotada pela autoridade coatora.
Além disso, o STF firmou entendimento de que a gestação constitui motivo
de força maior que impede a realização da prova física, cuja remarcação
não implica ofensa ao princípio da isonomia. Com essas considerações, a
Turma deu provimento ao recurso e concedeu a ordem para, reconhecendo a
nulidade da eliminação da candidata, determinar uma nova data para a
realização do teste físico. Precedentes citados do STF: AI 825.545-PE,
DJe 6/5/2011: do STJ: AgRg no RMS 34.333-GO, DJe 3/10/2011; AgRg no RMS
17.737-AC, DJ 13/6/2005; RMS 23.613-SC, DJe 17/12/2010; AgRg no RMS
33.610-RO, DJe 16/5/2011; AgRg no RMS 28.340-MS, DJe 19/10/2009; AgRg no
REsp 798.213-DF, DJ 5/11/2007; REsp 728.267-DF, DJ 26/9/2005, e AgRg no
REsp 1.003.623-AL, DJe 13/10/2008. RMS 31.505-CE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/8/2012.
fonte: www.stj.jus.br
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